牟治伟
（一）
美国著名法学家德沃金在《身披法袍的正义》一书的导论“法律与道德”部分，描述了美国历史上两个伟大法官之间的一场已成为经典的对话。某一天，霍姆斯在去最高法院的路上，他让年轻的勒内德·汉德搭乘了自己的马车。汉德到达目的地，下了车，向着驶去的马车一边挥手一边愉快地喊道：“主持正义，大法官！”霍姆斯叫停马车，让马夫掉转车头驶回到吃惊不已的汉德近旁。他把头探出马车窗外说道：“那可不是我的工作！”然后马车掉头而去，载着霍姆斯回去做他号称并不是要主持正义的那份工作。
霍姆斯的回答耐人寻味。“那可不是我的工作”是什么意思？法官的工作难道不就是主持正义吗？对此，霍姆斯说道：“我的工作是按照规则来玩游戏（即适用法律来裁决案件）。”
主持正义与适用法律来裁决案件，这两者有何本质的区别？法官通过适用法律来裁决案件，难道不就是在主持正义吗？霍姆斯为何要反驳汉德的请求？难道霍姆斯是一个刻板的法条主义者，只知道僵化地适用法律来裁决案件吗？
不然。霍姆斯早在其名著《普通法》一书中就写道：“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用，都比三段论推理大得多。法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。”
霍姆斯既然并非僵化的法条主义者，何以会说自己的工作不是主持正义，而是适用法律裁决案件？法律与正义，难道二者不是一回事吗？对此，我们也许可以在霍姆斯的《法律的道路》一文中找到答案。霍姆斯在《法律的道路》中写道：“就我个人而言，我常常怀疑，如果把每一个具有道德含义的词语从法律中剔除出去，而采用其他词语使法律理念在免受法律之外其他任何事物影响的情况下得以传达，这样是否就不会有什么好处。如果真这样的话，我们会失去与道德相关的大量历史与权威的活化石记录，但是通过摆脱不必要的混淆，我们能在厘清自我思想方面得到很大的收获。”
霍姆斯希望将含有道德含义的词语从法律中剔除出去的更深层次的原因在于：由于道德语词比法律语词更加模糊和笼统，如果在法律中掺杂着太多的道德语词，法律与道德之间的界限就会变得模糊不清，法律所具有的确定性和可预测性也会因之受到损害。执法机关在适用法律的过程中，就可能会借助道德语词的不确定性，而打着法律的幌子，侵犯法律所保护的自由，压缩公民所享有的权利，扩大法律所设定的义务。
霍姆斯希望将道德语词从法律中剔除出去，严格区分法律与道德之间的界限，通过适用明确的法律规则来裁决案件，正是为了维护法律所保护的自由和权利。
（二）
而汉德法官所请求的主持正义，在霍姆斯那里，正义就像道德语词一样，太过笼统、模糊和不确定，只会导致思想上的混乱。
究竟何谓正义，每个人基于自身的立场和价值，会有不同的理解和认识。政府会认为，最大限度地保护公共利益，就是正义；富人会认为，最大限度地保护财产所有权和自由竞争，就是正义；穷人则会认为，更多的社会保障和政府主导下的资源分配，更具有正义性。就法院的判决而言，胜诉的一方会认为，法官的判决具有无可置疑的正义性；而败诉的一方则会认为，法官的判决是多么的不公正。正如美国法学家博登海默所说：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这种脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”
执此之故，将法官的工作说成是适用法律裁决案件，更少引起争议和混乱。霍姆斯大法官所工作的美国联邦最高法院大殿正面三角檐下就篆刻着这样一句话：“equal justice under law（法律之下，同等正义）”。
尽管霍姆斯不认同汉德所说的主持正义是其工作的说法，但是，霍姆斯在联邦最高法院大法官的位置上，并非仅仅是简单地适用法律来裁决案件，而是作为伟大的异议者而存在。当适用的法律规则本身存在缺位或者严重落后于社会发展时，霍姆斯并非一成不变。霍姆斯自己就曾说道：“法律作为一种实用性的事务，必须以现实的力量为基础。”经验与实践，才是法律发展的源头活水。
霍姆斯大法官在密苏里州诉霍兰案判决中写道：“在解释像美国宪法这样的宪法性法律时，我们必须认识到，立法者已经创造了一种生命体，即使最具天才的国父们，也不可能完全预见它的生长与发展过程。国父们只要意识到或者希望他们已经创造了某种有机体就足矣。”
在霍姆斯眼中，宪法并非僵死的法律条文，而是活着的生命体，是不断生长的有机体。
法律与正义，法官如果忠诚地适用法律，能够永远实现正义吗？对此，法律实证主义的鼻祖，英国政治哲学家霍布斯的回答是肯定的。霍布斯认为，没有法律就没有正义，法律就是衡量正义的唯一标准，凡是符合法律规定的，就是正义。
如果真如霍布斯所说的，正义就是合法律性，法律就是衡量一切行为是否正义的唯一标准，这样的情况，也只有在德沃金笔下的英雄式法官赫拉克勒斯那里才有可能出现。赫拉克勒斯在审理他的第一个案件之前，就先构建出一套毫无漏洞、完美无缺、经久合用的理论。通过运用这套理论，他能够裁决形而上学、认识论以及伦理学中所有未决的问题，还有包括政治之道德性在内的道德问题；他能够判定有关正义与公平的一切问题；他可以将现在的种种问题以及将来出现的所有问题，统统编织进一个无所不包的知识体系之中。当新的案件发生，他已是有备而来的了。
（三）
显而易见，像赫拉克勒斯那样的英雄式法官在现实中并不存在。在不断变化发展的大社会中，人类的智慧永远不可能预先设计出一套无所不包、完整无缺的法律体系，以适用未来发生的所有案件。现实中，必然会出现法律缺位落后时法官如何服从法律实现正义的问题。
德沃金认为，在一些情况下，法官对法律的忠诚必须被正义所超越。当法律严重落后于社会的发展，已成为束缚社会向前发展的障碍，且多数社会成员现在都认为再严格适用旧有的法律规范会产生非常不公正的结果时，法官可以根据更为抽象的法律原则来裁判案件。
如果将法律比喻成生命体，不断地吸收时间之流所带来的新的营养和水分，那么法官的日常工作确实只是适用法律来裁决案件。
只是，法官不是作为一个只会适用法律的僵硬的法条主义者而存在。法官在适用法律裁决案件时，需要从现实出发，认真思考立法意图和判决后果，并根据新出现的生活事实，不断地涂抹规则、修剪规则、更新规则。
在弥补规则缺陷的过程中，美国联邦最高法院大法官卡多佐提醒道：“当法官们应招就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和其距离。……不要轻易牺牲确定性、统一性、秩序和连贯性。”
（作者单位：西南政法大学）